تملیکی بودن عقد بیع با تعریفی که ماده 183 قانون مدنی از عقد کرده است تعارض دارد؛ به
موجب این ماده “عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشد” بنابر این عقد عبارت از توافقی است که از آن تعهد به وجود آیدسوال این است که چگونه می توان توافقی را که اثر آن تملیک است نه ایجاد دین عقد نامید؟
راست است که عقد بیع، علاوه بر نقل ملکیت ، خریدار و فروشنده را نیز ملزم به تسلیم ثمن و مبیع می کند ولی تعهد فرعی که در باب تسلیم موضوع عقد پیدا می شود اشکال را رفع نمی کند. ماده 183 ناظر به اثر اصلی عقد است یعنی عقد باید در مرحله نخست برای ایجاد دین منعقد شود، در حالی که اثر اصلی عقد بیع تملیک مبیع و ثمن است و تعهد فروشنده و خریدار از توابع انتقال مالکیت می باشد . برای جمع دو حکم گفته شده است که به نظر قانون گذار، اثر اصلی همه قراردادها ایجاد تعهد است منتها، هر گاه این تعهد به محض ایجاد ، اجرا هم بشود عقد را تملیکی نامند. ولی اگر دین به وجود آید واجرا آن به تأخیر افتد عقد عهدی است. ولی این تحلیل مناسب با حقوق کشورهایی است که از رومیان الهام گرفته اند و بیع را تعهد به تملیک شمرده اند. در زبان فقهیان ، واژه تعهد معنی گسترده تری از دین دارد و به معنای بر عهده گرفتن و پیمان است و احتمال فراوان دارد که نویسندگان قانون مدنی نیز در ماده 183قانون مدنی تعهد را به همین معنی گرفته باشند.
ب ) اصل آزادی اراده در بیع و محدودیت های آن
طبق اصل آزادی قرارداد ها و حاکمیت اراده در انعقاد عقد بیع افراد در خرید و فروش و انتخاب طرف معامله آزاد بوده و می توانند شرایط و آثار عقد را تعیین کنند ، اما این آزادی عمل بیش از حد ، خود می تواند موجب سوء استفاده و تضییع حقوق افراد یا بر هم زدن نظم عمومی جامعه گردد ،لذا دولت ها و نهاد های قانون گذاری ضمن احترام به اصل حاکمیت اراده در تنظیم قرارداد ها به عنوان یک اصل ،استثنائات و محدودیت هایی را بر این اصل کلی وارد نمودند که این محدودیت ها را میتوان به محدودیت های ناشی از قوانین و نظم عمومی ومحدودیت های ناشی از قرارداد ها ی خصوصی تقسیم کرد .

1) محدودیت های ناشی از قانون

با دخالت روز افزون دولت در امر اقتصاد، قوانین گوناگونی ایجاد شده که آزادی اشخاص را در خرید و فروش محدود ساخته یا ایشان را وادار به معامله کرده است. تجارت خارجی ایران در انحصار دولت قرار گرفته و صادر کردن و وارد کردن همه محصولات طبیعی و صنعتی با نظارت و بازرسی دولت انجام می گیرد. فروش پاره ای از کالاهای داخلی نیز، مانند دخانیات و آب و برق، در انحصار موسسه های عمومی است. فروش اسلحه گاه ممنوع و گاه با شرایطی تنها به اشخاص معین و با اجازه دولت امکان دارد. هیچ کس نمی تواند کالاهای مورد نیاز عمومی را احتکار کند و دولت می تواند انواع این کالاها را معین و اعلام دارد . یا بر طبق قانون نوسازی و عمران شهری، اشخاص ناگزیرند زمین هایی را که شهرداری برای رفع نیازهای شهری لازم دارد به این سازمان بفروشند. راه
آهن و سازمان های مشابه و ارتش نیز مقررات مشابهی برای حریم خط آهن و زمین های لازم برای آبادانی کشور یا عملیات نظامی دارند. صنعتگران ناچارند فرآورده خود را مطابق با نمونه های صنعتی ، آماده و عرضه کنند و قواعد مربوط به حمایت از مصرف کنندگان را در قرارداد های خود رعایت کنند و از این قبیل موارد .
2) محدودیت های ناشی از نظم عمومی
گذشته از حکم قانون، در مواردی که نظم و آسایش عمومی ایجاب می کند دادگاه می تواند شخصی را مجبور به فروش مال خود کند. برای مثال کسانی که تأمین نیازمندی های ابتدایی و ضروری مردم را به عهده دارند یا از طرف دولت ساختن و فروش جنسی به انحصار ایشان واگذارشده است، نمی توانند به استناد “اصل آزادی قرار دادی” در بین مشتریان خود تبعیض قائل شده یا از معامله با شخص خاصی امتناع ورزند . هم چنین، در مواردی که فروشنده یکی از کالاهای ضروری مردم را در اختیار دارد و امتناع او باعث مشقت و تعذر مصرف کنندگان می شود. مانند دارو فروش و نانوا و قصاب، به حکم نظم عمومی و اخلاق ناگزیر به انجام معامله می شود. این نظر بسیار پسندیده و بجا است. زیرا صاحبان این گونه مشاغل، در عین حال که کار خصوصی دارند عهده دار پاره ای خدمات عمومی نیز هستند و از لحاظ اخلاقی و حفظ نظم عمومی نمی توان آنان را معاف از تعاون عمومی و آزاد پنداشت. به طریق اولی، کسانی که به عنوان مأمور عمومی خدمتی را بر عهده دارند مانند کارکنان دستگاه های خدماتی دولت نیز نمی توانند خود را در معاملاتی که انجام می دهند آزاد بدانند .
3) محدودیت های ناشی از قرار داد های خصوصی
در روابط خصوصی مردم نیز بسیاری از مقررات اشخاص را به فروش مال خود مجبور می سازد: از جمله طلبکار می تواند از اجرای دادگاه یا ثبت درخواست توقیف و فروش اموال مدیون را بکند تا از این راه به طلب خود برسد و یا وسایل اجرای تعهد مالک را فراهم سازد. طلب کاران ورشکسته حق دارند درخواست توقیف او را از دادگاه بکنند و در مقام تصفیه دیون ، فروش اموال او را بخواهند. اگر مالی قابل تقسیم نباشد هر یک از شریکان می تواند درخواست کند تا دادگاه آن را بفروشد و قیمت را به نسبت سهام بین شریکان تقسیم کند. اگر علاوه بر این گونه محدودیت ها مقررات امری که در قواعد عمومی قرار دادها و در بیع از حیث حفظ سلامت اراده و اهلیت طرفین و معین بودن موضوع و مشروع بودن جهت معامله ” ماده 190 قانون مدنی “آمده است بیفزاییم به خوبی معلوم می شود که اصل آزادی اراده در قراردادها تا چه اندازه محدود شده و چگونه هر روز بر این محدودیت ها افزوده می شود.
رویه قضایی :
موضوع : عدم نفوذ معاملات مالک نسبت به مال مرهونه منافی با حقوق مرتهن – محدودیت قراردادی
رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور
شماره رای : 620 مورخ 20/8/1376
“مطابق مواد قانون مدنی اگر چه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی باشد لکن برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می نماید که می تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفاء کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد نافذ نخواهد بود اعم از اینکه معامله راهن باالفعل منافی حق مرتهن باشد یا باالقوه ، بنا به مراتب مذکور در جاییکه بعد از تحقق رهن مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست ….. ” (1)
ج ) اوصاف مبیع و ثمن
باید دانست که در عقد بیع ، ثمن واقعی در برابر مبیع قرار دارد و بر هم خوردن تعادل بین میزان قیمت و ارزش واقعی مبیع و ثمن اگر چه به درستی عقد خللی نمی رساند لیکن کسی که از این عدم تعادل زیان می برد حق دارد معامله را فسخ کند . درعرف، ثمن به طور معمول پول است نه کالا و در موارد استثنایی نیز که ثمن کالایی است که با مبیع مبادله میشود دو طرف عقد آن را به نام قیمت مبیع می شناسند و قواعد حاکم بر مبیع را در باره آن اجرا ء مینمایند و در جایی که ثمن کالا است شرایط لازم در مبیع در ثمن نیز لازم میباشد . ذیلا اوصاف هر یک از مبیع و ثمن اختصاراً بیان می شود .
——————————
1) معاونت تدوین ، تنقیح و انتشار قوانین و مقررات معاونت حقوقی ریاست جمهوری ، مجموعه آرای وحدت رویه دیوان عالی کشور، اداره چاپ و انتشار ، چاپ سوم ، بهار 1389 ، ص 1326به نقل از روزنامه رسمی ش 15406

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید

ولی برای دانلود فایل اصلی با فرمت ورد حاوی تمامی قسمت ها با منابع کامل

اینجا کلیک کنید

1) اوصاف مبیع
1 . 1) مبیع باید هنگام عقد موجود باشد :
اگر مبیع عین معین باشد باید در زمان عقد موجود باشد و با توجه به تملیکی بودن عقد بیع باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود زیرا مالی که وجود ندارد نمی تواند مورد تملیک و تملک واقع شود به همین منظور در ماده 361 قانون مدنی آمده است ” خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است . ” در خصوص مبیع در حکم معین که مقدار معین از شئی متساوی الاجزاء میباشد باید تمام شئی به مقداری که مورد بیع واقع شده است وجود داشته باشد . مانند یک خروار برنج یا گندم موجود در انبار ‌، اما در موردی که مبیع کلی است
لزومی ندارد که تمامی افراد مبیع در زمان عقد موجود باشد بلکه بایع متعهد به تهیه وتسلیم مبیع بوده ودر ذمه او قرار می گیرد ، به عبارت دیگر در صحت بیع کلی وجود مصداق خارجی مبیع در زمان انعقاد عقد ضرورت ندارد و کافی است در زمان تسلیم ، فرد آن کلی موجود باشد . (1) سفارش دادن کالاهای معین که امروزه متداول است نمونه هایی از بیع کلی است.
1 . 2) مبیع باید مالیت داشته و دارای منفعت عقلایی و مشروع باشد
باتوجه به معاوضی بودن عقد بیع مالیت داشتن مبیع که در مقابل ثمن قرار میگیرد یکی از اوصاف عقد بیع میباشد . منظور از مالیت داشتن مبیع قابلیت داد و ستد قرار گرفتن و دارای ارزش معاوضه بودن است اطلاق مال به مبیع زمانی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد اعم از واقعی یا اعتباری در حدی که عرفاً مال محسوب شود ، بنابراین چیزی که غالباً منفعت عقلایی نداشته وعرف هم آن را مال نمی شناسد مانند یک حبه گندم مال محسوب نمی شود اگر چه ملک است و تصرف در آن بدون رضایت مالک جایز نمی باشد .چنانچه مالی دارای هیچ نوع منفعت اعم از مادی یا معنوی و اجتماعی نباشد قابلیت نقل و انتقال و معاوضه را نخواهد داشت . به نظر استاد کاتوزیان “مقدار ارزش معاوضه ای هر چیزی متناسب با ارزش استعمال و منافع عقلایی آن چیز می باشد” . ماده 348 قانون مدنی مالیت داشتن و منفعت عقلایی و عدم ممنوعیت قانونی خرید و فروش مال را از شروط صحت عقد بیع میداند .مالی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع باشد مال مشروع
محسوب نمی گردد، بنا بر این از اوصاف اصلی مبیع آن است که دارای ارزش مالی و منفعت عقلایی و مشروع باشد .
رویه قضایی :
موضوع : مشروع بودن جهت معامله
رای پژوهشی شعبه چهارم دیوان عالی کشور شماره ……..
” …گرچه عقد شرکت بین طرفین واقع گردیده و دیوان عالی کشوزر شرکت نامبرده را نسبت به
——————————
1 ) امامی ، سید حسن ،حقوق مدنی ، ج یک ، انتشارات اسلامیه ،چاپ 22 ، سال1381،ص 416
طرفین بی اشکال دانسته ولی مطابق محتویات پرونده شرکت مزبور برای معامله و فروش عرق
تشکیل گردیده است و چون مطابق قسمت 4 ماده 190قانون مدنی معامله مذکور مشروعیت ندارد و شرط اساسی برای صحت معامله مشروعیت معامله است علی هذا از نظر مخالف بودن معامله مذکور با مفاد مواد 190، 215 و 217 قانون مدنی دادنامه بدوی معلول بوده و با گسیختن آن بر بطلان دعوی پژوهشی خواهان به طرفیت پژوهش خوانده رای صادر و اعلام می گردد . ” (1)
1 . 3) مبیع باید معلوم و معین باشد
مقصود از وصف معلوم و معین بودن مبیع این است که مبهم نباشد و خریدار و فروشنده در بیع یک جنس خاص اتفاق داشته باشند و هر دو دقیقاً بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه چیزی میدهند . مصادیق معلوم بودن مبیع همیشه یکسان نیست ، مواد 350و 351 قانون مدنی اشاره به معلوم بودن وصف مبیع دارد .همچنین در بند سوم ماده 190 قانون مدنی یکی از شرایط صحت معامله را موضوع معین مورد معامله بیان می کند ، بنابراین در بیع عین معین تنها معلوم بودن اوصاف مبیع و قابلیت تعیین کافی نیست بلکه باید فرد مورد نظر از میان مصداق های معلوم از حیث مقدار ، جنس و وصف مبیع معین باشداما در بیعی که موضوع آن کلی است عین مبیع در زمان عقد معین نیست بلکه کافی است از نظر مقدار و جنس و وصف معلوم بوده و قابلیت تعیین داشته باشد و چنانچه در بیع کلی مصادیق مبیع از حیث ارزش متفاوت باشند فروشنده باید فردی را تسلیم کند که عرفاً معیوب نباشد و ضابطه صحت مبیع این است که عقد غرری نباشد یعنی ابهام در اوصاف مبیع در حدی نباشد که عرفاً موجب ضرر وزیان گردد .در مبهم نبودن مورد معامله در آن دسته از اموالی که با مشاهده کردن جهل متعاملین بر طرف می شود ، مشاهده مبیع جهت رفع ابهام کافی است .
رویه قضایی :
موضوع : معلوم بودن مبیع نزد طرفین
رای شماره 247 – 1/2/1319شعبه سوم دیوان عالی کشور
” ….اگردر قباله صریحا ذکر شود که فروشنده تمامی سهم خود را از زمین و چمن و غیره بدون استثنای چیزی با حدود معینه و مشخصه به خریدار داد چون جمله مزبور حکایت دارد که حدود و مشخصات بیع نزد طرفین معلوم بوده بنا براین حکم به بطلان بیع از جهت ابهام و جهل در مبیع بر خلاف سند مذکور خواهد بود . …” (2)
——————————–
1) معاوننت آموزش قوه قضاییه ، رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاههای عمومی حقوقی ، انتشارات جنگل ، چاپ اول 1387 جلد نهم ، ص 10
2 ) همان ، جلد نهم ص 239
1 . 4) بایع قدرت و توانایی تسلیم مبیع داشته باشد
توانایی تسلیم مبیع یکی از شروط صحت عقد بیع است در ماده 348 قانون مدنی عدم قدرت بایع بر تسلیم مبیع را از موارد بطلان عقد بیع میداند مگر آنکه مشتری خود قادر به تسلیم باشد .زیرا منظور از قدرت بایع بر تسلیم ، رسیدن و تحویل مبیع به مشتری است و چنانچه مشتری خود قادر به تحویل گرفتن مبیع باشد مقصود حاصل است فقهای امامیه علت این شرط را امکان استفاده از مبیع دانسته اند که جز با تحویل و تسلیم مبیع ممکن نیست . برخی دیگر از فقهاء عدم قدرت تسلیم مبیع را از مصادیق معامله غرری دانسته اند و آن رامبنای بطلان بیعی که بایع قدرت بر تسلیم مبیع ندارد قرار دادند . باید توجه داشت عدم قدرت بر تسلیم مبیع زمانی موجب بطلان عقد
خواهد شد که ناتوانی دائمی باشد، بنظر استاد کاتوزیان ” ناتوانی موقت بایع در تسلیم مبیع باعث بطلان عقد نیست و در صورت جهل خریدار برای او حق فسخ ایجاد می کند . ” (1) و در صورت ناتوانی موقت چنانچه ناشی از قوه قاهره باشد فروشنده از تعهد معاف است در غیر این صورت مشتری حق فسخ عقد و مطالبه خسارت را خواهد داشت . در صورتی که در هنگام انعقاد عقد قدرت بر تسلیم مبیع وجود داشته ولی بعد از انعقاد عقد بنا به دلایلی قدرت بر تسلیم غیر ممکن شود به نظر برخی از اساتید حقوق چنانچه بعد از موعد مقرر تسلیم ممکن شود متعهدله حق فسخ عقد را ندارد مگر آنکه برای همیشه قدرت بر تسلیم از بایع سلب شود که در این صورت بیع به استناد ماده 348 قانون مدنی باطل خواهد بود (2)
رویه قضایی :
موضوع : قدرت واقعی بایع بر تسلیم مبیع
رای شماره 2124 – 1/10/1316 شعبه سوم دیوان عالی کشور
” ….صحت بیع مشروط است به قدرت واقعی بایع بر تسلیم مبیع ، و بر فرضی که بایع هنگام معامله خود را قادر به تسلیم بداند یا نشان دهد ولی فی الواقع عاجز باشد مطابق ماده 348 قانون مدنی بیع باطل است …” (3)
2) اوصاف ثمن :

همانطور که بیان شد در جایی که ثمن کالا است قواعد حاکم بر مبیع در باره آن نیز اجراء میشود ، حتی باید گفت در مواردی هم که ثمن پول نقد است خریدار و فروشنده باید به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند مثلاً فروش کالا در برابر پول خارجی بدون تعیین مصداق آن باطل است . در میان فقهای امامیه نظری هست که جهل به ثمن را موجب بطلان بیع نمی داند .
——————————
1) کاتوزیان ، ناصر ، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی ، نشر دادگستر ، چاپ چهارم پاییز 79 ، ص 306
2 ) کاتوزیان ، ناصر ، عقود معین 1 ، ( معاملات معوض – عقود تملیکی ) ،شرکت سهامی انتشار ، چاپ دهم ، 1387 ص140 و بعد
3) معاوننت آموزش قوه قضاییه ، رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاههای عمومی حقوقی همان منبع ص 237
بر اساس این نظریه در صورت مجهول بودن ثمن مبیع به طور عادلانه تقویم می شود و ثمن بر اساس آن پرداخت می گردد .
شیخ یوسف بحرینی معروف به صاحب حدائق و مقدس اردبیلی (1) بر همین اساس قیمت سوقیه را جانشین ثمن مجهول میدانند ،ولی این نظر مخالف با اجماء فقهاء میباشد که مجهول بودن ثمن را از موارد بطلان عقد میدانند . با توجه به معاوضی بودن عقد بیع و از آنجایی که ثمن و مبیع در مقابل هم قرار دارند سایر اوصاف مبیع از قبیل مالیت و منفعت عقلایی مشروع ،معین بودن مورد معامله ، قدرت بر تسلیم و موجود بودن مبیع در مورد ثمن نیز جاری ورعایت آن لازم است .
گفتار دوم : آثار و اقسام بیع
الف ) آثار بیع
با توجه به مقررات ماده 362 قانون مدنی آثار بیعی که صحیحا واقع شده باشد از قرار ذیل است :
اول : به مجرد وقوع بیع مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود .
دوم : عقد بیع بایع را ضامن درک مبیع و مشتری را ضامن درک ثمن قرار می دهد .
سوم : عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع ملزم می نماید.
چهارم : عقد بیع مشتری را به تادیه ثمن ملزم می کند .
لذا میتوان آثار عقد بیع صحیح را بشرح ذیل بیان کرد :
اول : مستندا ًبه بند یک ماده 362 قانون مدنی اولین و اصلی ترین اثر بیعی که بطور صحیح واقع

در این سایت فقط تکه هایی از این مطلب با شماره بندی انتهای صفحه درج می شود که ممکن است هنگام انتقال از فایل ورد به داخل سایت کلمات به هم بریزد یا شکل ها درج نشود


دیدگاهتان را بنویسید